Salarié dirigeant : puis-je cumuler un contrat de travail avec un mandat social ?

par Aurélie ARNAUD - Cabinet 2A avocat
Avocat en droit du travail Paris 8

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Condition: l'exigence d'un emploi effectif

Un dirigeant/mandataire social peut être lié à la société qu'il représente par un contrat de travail si celui-ci correspond à un emploi effectif.

Cette condition est exigée quels que soient la forme de la société et le mandat exercé et implique la réunion des éléments suivants :

- l'exercice de fonctions techniques spécialisées distinctes des fonctions de direction ou d'administration menées en tant que mandataire social. Si les fonctions salariales sont absorbées par le mandat social, le cumul est écarté.

- le versement de rémunérations distinctes pour le contrat de travail et le mandat social. Toutefois, l'attribution d'une rémunération unique ne permet pas d'exclure a priori le cumul, le mandat pouvant être gratuit.

- l'existence d'un lien de subordination à l'égard de la société, l'intéressé devant mener son activité sous le contrôle d'un organe ou d'un représentant de la société auquel il rend compte. Le cumul est refusé si le mandataire exerce ses fonctions techniques en toute indépendance ou s'il dispose du monopole des connaissances nécessaires à celles-ci.

- l'absence de fraude à la loi.


Des limites ou interdictions selon le type de société

1) Dans les S.A:

Dans les sociétés anonymes, un administrateur en fonctions n'a pas le droit de conclure un contrat de travail avec la société, un tel contrat étant nul.

Par dérogation, dans les PME au sens du droit européen, un administrateur en fonctions d'une société anonyme peut en devenir salarié.

À l'inverse, rien n'interdit à un salarié de devenir administrateur, sachant toutefois qu'un tiers au plus des administrateurs peuvent détenir un contrat de travail, sous peine d'annulation de la nomination comme administrateur

Dans les sociétés anonymes, le fait pour un administrateur en fonctions de conclure un contrat de travail avec la société est interdit, tandis que le nombre d'administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut excéder le tiers des administrateurs. Le contrat de travail conclu postérieurement au mandat social est nul et la violation de la règle du tiers entraîne, quant à elle, l'annulation de la nomination comme administrateur.

2) Dans les sociétés par actions et les SARL :

Le cumul peut être soumis, au regard du droit des sociétés, à la procédure de contrôle des conventions réglementées.

Les gérants majoritaires ou appartenant à un collège majoritaire de SARL ne peuvent pas cumuler leur mandat avec un contrat de travail.

S'ils ont la qualité d'associé, les gérants des sociétés en nom collectif (SNC) et ceux commandités des sociétés en commandite simple ou par actions ne peuvent pas cumuler leur mandat avec un contrat de travail.

3) Dans un groupe de sociétés :

La personne engagée par une société pour exercer des fonctions de mandataire social dans une filiale du groupe a la qualité de salarié de cette société lorsqu'elle se trouve dans un état de subordination vis-à-vis d'elle et en reçoit directement sa rémunération.

S'agissant du salarié d'une société qui se voit attribuer un mandat social dans une autre société du groupe, il conserve son statut de salarié s'il continue d'exercer ses fonctions techniques salariées avec maintien du lien de subordination au sein de la première société ou s'il exerce son mandat social dans un lien de subordination vis-à-vis de cette dernière.


Conséquences

Les règles du droit du travail s'appliquent au mandataire social pour ses fonctions accomplies au titre de son contrat de travail (salaire minimum, établissement de bulletins de paie, durée du travail sauf pour ceux qui bénéficient du statut de cadres dirigeants, congés payés, participation et intéressement, respect de la réglementation du licenciement, etc.).

Lorsqu'il cumule un contrat de travail avec son mandat social, le dirigeant qui exerce le rôle de l'employeur n'est pas éligible au comité social et économique (CSE), mais il est, en tant que salarié, pris en compte dans l'effectif pour l'application de la législation sur cette institution.

Si les conditions du cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail est, en l'absence de cause de nullité, suspendu de plein droit pendant la durée du mandat social. Il reprend effet de plein droit à l'expiration du mandat. Pour faire échec à la suspension automatique du contrat de travail, les parties peuvent décider d'y mettre fin.