Comment savoir quelle est la durée du préavis du salarié ?

1. Préavis en cas de démission

1.1. Sources qui déterminent la durée

En cas de démission, la durée du préavis ne découle pas d'une règle légale générale, mais d'un ordre de sources précis :

1. La loi (uniquement pour certaines catégories) :

• Assistants maternels (Code de l'action sociale et des familles, art. L. 423-9).
• Journalistes professionnels (C. trav., art. L. 7112-2).
• VRP (C. trav., art. L. 7313-9).
• Régime spécial Alsace‑Moselle (C. trav., art. L. 1234‑17‑1).

2. La Convention ou l'accord collectif de travail (source principale pour les autres salariés) :

C'est en pratique la première chose à vérifier (convention de branche, accord d'entreprise…).

3. À défaut de dispositions légales et conventionnelles, les usages pratiqués dans la localité et la profession.

4. Le contrat de travail ne peut pas, à lui seul, créer l'obligation de préavis ni fixer une durée plus longue que celle issue des textes ou usages.

La Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises que l'existence et la durée du préavis de démission ne peuvent pas résulter du seul contrat de travail.

En conséquence, une clause contractuelle prévoyant un préavis de 6 mois alors que la convention collective prévoit 1 mois est inopposable au salarié démissionnaire.

1.2. Clauses contractuelles plus favorables

Même si le contrat n'est pas une source autonome du préavis, il peut aménager la durée prévue par la convention collective ou l'usage à condition d'être plus favorable au salarié, ce qui, en cas de démission, signifie en principe un préavis plus court.

• Exemple :
  • Convention collective : préavis de 1 mois.
  • Contrat (ou accord verbal prouvé) : préavis de 8 jours.
    → Le préavis de 8 jours est applicable car plus favorable au salarié.

• À l'inverse, une clause contractuelle prévoyant 3 ou 6 mois de préavis alors que la convention collective fixe 1 mois ne peut pas être imposée au salarié qui démissionne.

1.3. Comment déterminer concrètement la durée du préavis en cas de démission ?

Pour un salarié donné, la méthode est la suivante :

1. Identifier sa catégorie
   • Journaliste, VRP, assistant maternel, salarié en Alsace‑Moselle, etc.
   • Si oui, vérifier les articles spécifiques (C. trav., art. L. 7112‑2, L. 7313‑9, CASF art. L. 423‑9, C. trav., art. L. 1234‑17‑1).

2. Vérifier la convention/accord collectif applicable
   • Convention de branche (ex. : Syntec, métallurgie, etc.) ou accord d'entreprise.
   • Rechercher l'article « Préavis de démission » ou « Rupture du contrat à l'initiative du salarié ».

3. En l'absence de convention/accord sur ce point, se renseigner pour savoir s'il existe un usage dans la profession et la localité (pratique constante, générale et fixe).

4. Contrat de travail
   • Appliquer une clause prévoyant un préavis plus court que le délai conventionnel ou d'usage (si elle existe et peut être prouvée).
   • Écarter toute clause imposant un préavis plus long que celui prévu par la convention ou les usages.

5. Point de départ du préavis
   • En principe, à la date de notification de la démission (remise en main propre contre décharge ou date de première présentation de la lettre recommandée).
   • Le salarié peut proposer, dans sa lettre, de différer le point de départ (par ex. démission donnée aujourd'hui pour effet dans un mois), mais l'employeur n'est pas obligé d'accepter ce report.

2. Préavis en cas de licenciement

2.1. Règle légale de base

En cas de licenciement (hors faute grave ou lourde), le salarié a droit à un préavis dont la durée varie selon son ancienneté (C. trav., art. L. 1234‑1) :

* Sauf dispositions plus favorables.

Attention pour les cadres : la loi ne fixe en aucun cas une durée de préavis de 3 mois. Cette durée est généralement prévue dans la Convention collective. Ce point est donc à vérifier car il n'est pas systématique.

• Ces durées (1 ou 2 mois) ne s'appliquent que si la loi, la convention ou l'accord collectif, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté plus favorable au salarié.

• Toute clause individuelle fixant une durée inférieure à la durée légale ou une condition d'ancienneté plus longue est nulle (C. trav., art. L. 1234‑2).

2.2. Sources hiérarchisées

En cas de licenciement, contrairement à la démission, le contrat de travail peut allonger le préavis au‑delà du minimum légal ou conventionnel, s'il est plus favorable au salarié.

L'ordre des sources est donc, en pratique :

1. Dispositions légales (C. trav., art. L. 1234‑1, L. 1234‑2, L. 5213‑9).

2. Convention/accord collectif (peut prévoir des préavis plus longs ou des seuils d'ancienneté plus favorables).

3. Contrat de travail (peut prévoir un préavis plus long que celui de la loi ou de la convention, ce qui est en principe favorable au salarié licencié).

4. Usages (en l'absence de dispositions plus protectrices).

2.3. Cas particuliers

• Travailleurs handicapés : la durée du préavis est doublée, sans pouvoir excéder 3 mois (C. trav., art. L. 5213‑9), quelle que soit l'entreprise (soumise ou non à l'obligation d'emploi).

• Ancienneté :
  • Se calcule en services continus chez le même employeur.
  • S'apprécie à la date de notification du licenciement (envoi de la lettre recommandée), et non à l'expiration du préavis.
  • Certaines périodes d'absence sont assimilées à du travail effectif pour ce calcul (maladie professionnelle, congés payés, etc., selon les règles générales).

2.4. Point de départ du préavis

En cas de licenciement, le préavis court à partir de la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement (C. trav., art. L. 1234‑3).

• Le préavis court même si le salarié est déjà en arrêt maladie à cette date.
• Le point de départ est toutefois reporté si, au moment de la rupture, le salarié est en congés payés ou en congé pour création d'entreprise : le délai‑congé commence au retour de congé.

3. Effets d'une inexécution ou d'une dispense de préavis

3.1. Si l'employeur dispense le salarié de préavis

• En démission comme en licenciement, l'employeur peut unilatéralement dispenser le salarié d'exécuter son préavis (sauf clause conventionnelle contraire).
• En cas de dispense décidée par l'employeur, le contrat prend fin à la date de départ effectif, mais l'employeur doit verser une indemnité compensatrice de préavis (sauf faute grave ou lourde).
• Cette indemnité est égale au salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant le préavis (y compris primes et congés payés afférents).

3.2. Si le salarié ne fait pas son préavis

• Si le salarié, tenu à un préavis (issus de la loi, convention ou usage), ne l'exécute pas sans accord de l'employeur, il peut être condamné à verser à l'employeur une indemnité compensatrice de préavis, même en l'absence de préjudice.
• Si l'employeur accepte la demande du salarié d'être dispensé de préavis, le contrat est rompu immédiatement et aucune indemnité n'est due ni par l'employeur ni par le salarié.
• Le salarié peut, en outre, être condamné pour rupture brutale abusive s'il part sans respecter le préavis dans des conditions dommageables (intention de nuire, désorganisation volontaire du service).

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