Licenciement abusif : le «barème Macron» s’impose au juge dans tous les cas

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par Aurélie ARNAUD - Cabinet 2A avocat
Avocat en droit du travail Paris 8

Selon deux arrêts très attendus et rendus par la Cour de Cassation le 11 mai 2022 (n°21-15.247 et n°21-14.490), il appartient au juge de déterminer l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en respectant, dans tous les cas, les montants minimaux et maximaux fixés au barème légal.

Se prononçant pour la première fois sur la validité et l’application du barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, communément appelé « Barème Macron », la Cour de cassation juge que le juge ne peut en aucun cas s’en écarter.

Votre Avocat en droit du travail à Paris vous rappelle le contexte:

Ce barème, introduit à l’article L 1235-3 du Code du travail par l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, et applicable aux licenciements prononcés depuis le 24 septembre 2017, détermine l’indemnité que doit verser l’employeur à un salarié dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse : son montant est compris entre un minimum et un maximum, variant en fonction de l’ancienneté du salarié, le minimum étant moins élevé pour les 10 premières années d’ancienneté si l’employeur occupe moins de 11 salariés ; le maximum est fixé à 20 mois de salaire pour les salariés ayant au moins 29 ans d’ancienneté.

La fin d’une saga judiciaire

La décision de la chambre sociale, très attendue, constitue l’épilogue d’une saga judiciaire qui aura duré près de 4 ans. En effet, le barème a fait polémique et a divisé la doctrine et les Conseils de Prud'hommes ainsi que les Cours d'Appel; son application a fait l’objet de contestations devant les conseils de prud’hommes dès 2018, au motif qu’il serait contraire à l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT et à l’article 24 de la Charte sociale européenne.

Le premier texte dispose que, si les juges « arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n’ont pas le pouvoir ou n’estiment pas possible dans les circonstances d’annuler le licenciement et/ou d’ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ».

Le deuxième prévoit que, « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les parties s’engagent à reconnaître le droit des travailleurs licenciés sans motifs valables à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ».

Ainsi, ces deux textes reconnaissent aux salariés dont le licenciement est injustifié un droit à une réparation adéquate et appropriée.

Si certains juges du premier degré ont admis la conventionnalité du barème, c’est-à-dire sa compatibilité avec les textes internationaux précités (par exemple : Cons. prud’h. Le Mans 26-9-2018 no 17/00538 : RJS 12/18 no 729 ; Caen 18-12-2018 no 17/00193 : RJS 3/19 no 155 ; Saint-Nazaire 24-6-2019 no 18/00105), d’autres, en revanche, ont écarté son application sur le fondement de son inconventionnalité, accordant alors des montants supérieurs aux plafonds qu’il fixe, estimant que ces derniers n’assurent pas une réparation adéquate (notamment : Cons. prud’h. Troyes 13-12-2018 no 18/00036 : RJS 2/19 no 89 ; Paris 22-11-2018 no 18/00964 : RJS 5/19 no 290 ; Amiens 19-12-2018 no 18/00040 : RJS 3/19 no 155 ; Lyon 21-12-2018 no 18/01238 : RJS 3/19 no 155 ; Grenoble 18-1-2019 no 18/00989 : RJS 3/19 no 155 ; Montpellier 17-5-2019 no 18/00152).

Malgré l’avis rendu par la Cour de cassation réunie en formation plénière, qui, reconnaissant un effet direct à l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT, a conclu à la compatibilité du barème avec ce dernier texte (Avis Cass. 17-7-2019 no 19-70.010 : RJS 11/19 no 563), cette divergence d’interprétation a persisté, les avis de la Haute Cour ne s’imposant pas aux tribunaux, et s’est retrouvée au niveau des cours d’appel.

Empruntant une autre voie, certaines cours d’appel ont adopté une approche « in concreto » : après avoir reconnu la conventionnalité du barème, elles ont admis la possibilité d’écarter son application au cas par cas, en fonction des circonstances de l’espèce, lorsqu’il ne permet pas d’assurer une réparation adéquate aux salariés injustement licenciés et porte ainsi une atteinte disproportionnée au droit garanti par ladite convention (CA Reims 25-9-2019 no 19/00003 : RJS 11/19 no 627 ; CA Grenoble 2-6-2020 no 17/04929 : RJS 8-9/20 no 411 ; CA Paris 16-3-2021 no 19/08721 : RJS 6/21 no 303). Ainsi, dans certains cas, en présence d'un préjudice particulier, le juge pouvait écarter au cas par cas le barème selon la situation du salarié qui lui était soumise.

Par exemple, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt 21-14.490, la cour d’appel de Paris avait écarté l’application du barème, considérant qu’elle ne permettait pas une indemnisation adéquate de la salariée concernée, en méconnaissance de l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT : la somme maximale prévue par ce barème (17 615 € compte tenu de ses 4 ans d’ancienneté) couvrait à peine la moitié du préjudice tenant à la diminution des ressources financières depuis le licenciement. Prenant en compte la situation concrète et particulière de l’intéressée, son âge (53 ans à la date de la rupture et 56 ans à la date du jugement), son ancienneté, sa capacité à trouver un nouvel emploi au vu de sa formation et de son expérience professionnelle et les conséquences du licenciement à son égard, les juges lui ont alloué une indemnité de 32 000 € (CA Paris 16-3-2021 no 19/08721).

L’employeur contestait cette position.

La chambre sociale de la Cour de cassation lui donne raison.

Pour la Haute Cour, un licenciement injustifié correspond, en droit français, au licenciement « sans cause réelle et sérieuse », mais aussi au licenciement « nul », de sorte qu’elle analyse les réparations prévues par le Code du travail dans ces cas. Ainsi, elle relève que le barème prévoit, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié, ainsi que le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié licencié.

Elle ajoute que ce barème ne s’applique pas lorsque le licenciement est nul, c’est-à-dire prononcé notamment en violation d’une liberté fondamentale, en lien avec une situation de harcèlement moral ou sexuel, ou décidé de manière discriminatoire : le salarié ne demandant pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou dont la réintégration est impossible a droit à une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire (C. trav. art. L 1235-3-1), ce dernier texte laissant donc une plus large marge de manœuvre au juge. Elle estime, en conséquence, que ce dispositif permet une réparation appropriée du préjudice subi par le salarié et suffisamment dissuasive pour l’employeur et que le barème est donc compatible avec l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT. Elle en déduit que ce barème s’impose au juge et lui dénie le droit de l’écarter au cas par cas au motif que son application ne permettrait pas de tenir compte des situations personnelles de chaque justiciable.

Dans le communiqué accompagnant l’arrêt, la Cour de cassation explique sa position. Pour elle, un tel contrôle de conventionnalité in concreto créerait pour les salariés une incertitude sur la règle de droit applicable, qui serait susceptible de changer en fonction de circonstances individuelles et de leur appréciation par les juges, et porterait atteinte au principe d’égalité des citoyens devant la loi, garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789.

A notre sens, cette solution est, semble-t-il, préjudiciable aux salariés ayant une faible ancienneté et/ou un âge rendant difficile leur retour rapide à l’emploi. Elle pourrait conduire les salariés et leurs avocats à se placer, chaque fois que c’est possible, sur le terrain de la nullité du licenciement en invoquant notamment une discrimination ou un harcèlement ou à faire valoir le caractère brutal ou vexatoire du licenciement pour obtenir une meilleure réparation.