Négociations obligatoires en entreprise: pour qui, sur quoi, comment?

par Aurélie ARNAUD - Cabinet 2A avocat
Avocat en droit du travail Paris 8

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Selon le nombre de salariés qu'elle emploie, et la présence ou non d'une représentation syndicale en son sein, une entreprise peut être ou pas assujettie périodiquement à une obligation de négocier sur certains thèmes.

Cette négociation obligatoire obéit à des règles spécifiques exposées ici ; pour le surplus, elle est régie par les règles de droit commun de la négociation collective.

Quelles sont les entreprises soumises à l'obligation de négocier ?

Certaines entreprises doivent, périodiquement, prendre l'initiative d'engager des négociations avec leurs partenaires sociaux sur certains thèmes.

Il s'agit des entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives (article L 2242-1 du Code du travail) et pourvues d'un ou plusieurs délégués syndicaux (Circ. du 5-5-1983 ; Circ. DSS-DGT 92 du 7-3-2011). Du fait de l'exigence de délégués syndicaux, les entreprises occupant moins de 50 salariés ne sont pas concernées, sauf abaissement conventionnel du seuil de désignation de ces délégués, légalement fixé à 50 salariés art. L 2143-6 du Code du travail) ou désignation comme DS d'un membre de la délégation élue du personnel au CSE (art. L 2143-6 du Code du travail).

Sont concernés les employeurs de droit privé, les établissements publics à caractère industriel et commercial et, pour leur personnel employé dans les conditions du droit privé, les établissements publics à caractère administratif (C. trav. art. L 2211-1).

Il faut savoir que l'entreprise peut décider de décentraliser l'ensemble de ses négociations obligatoires au niveau de ses établissements.

Si l'entreprise appartient à un groupe, elle doit quand même engager ses propres négociations périodiques obligatoires. Par exception, elle peut en être dispensée :

- si le groupe engage ces négociations, à condition qu'un accord de méthode conclu à ce niveau en application des articles L 2222-3 et suivants du Code du travail le prévoie et définisse les thèmes concernés par la dispense ;
- en l'absence d'accord de méthode, lorsqu'un accord portant sur le même thème a été valablement conclu au niveau du groupe.

L'obligation de négocier sur la gestion des emplois et des parcours professionnels revêt un champ d'application spécifique (cf ci-dessous).

Selon quelles règles se déroulent les négociations périodiques obligatoires ?

Les négociations obligatoires obéissent à des règles différentes selon que l'employeur applique les seules dispositions prévues par le Code du travail, ou selon qu'il a conclu conformément aux règles de droit commun de la négociation collective un accord d'adaptation visant à adapter ces règles, dans les limites autorisées par le Code du travail.

Négociation et contenu de l'accord d'adaptation

La négociation d'un accord d'adaptation a lieu à l'initiative de l'employeur ou à la demande d'un syndicat représentatif (art. L 2242-10 du Code du travail).
Pour être valable, l'accord d'adaptation doit préciser (art. L 2242-11 du Code du travail) :

- les thèmes des négociations et leur périodicité, sachant que certains thèmes sont d'ordre public et doivent donner lieu à une négociation au moins une fois tous les 4 ans, tandis que les autres thèmes (par exemple le droit à la déconnexion) peuvent être exclus de la négociation;
- le contenu de chacun des thèmes ;
- le calendrier et les lieux des réunions ;
- les informations que l'employeur remet aux négociateurs sur les thèmes prévus par la négociation qui s'engage et la date de cette remise ;
- les modalités de suivi des engagements souscrits par les parties.

Notons que l'entreprise peut négocier et conclure un accord pour adapter un thème de négociation d'ordre public en particulier et choisir d'appliquer strictement le Code du travail sur les autres thèmes de négociation d'ordre public.

Déroulement de la négociation

Si l'employeur a conclu un accord d'adaptation, la négociation se déroule selon les règles prévues par cet accord.

A défaut d'accord d'adaptation, lors de la première réunion sont précisés (art. L 2242-14 du Code du travail) :

- le lieu et le calendrier de la ou des réunions ;
- les informations que l'employeur remettra aux délégués syndicaux et aux salariés composant la délégation sur les thèmes prévus par la négociation qui s'engage et la date de cette remise.

Que l'entreprise soit ou non dotée d'un accord d'adaptation, tant que la négociation obligatoire est en cours, l'employeur ne peut, dans les matières traitées, arrêter de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l'urgence le justifie (C. trav. art. L 2242-4). Par exemple, la dénonciation, pendant une négociation obligatoire, d'un accord collectif portant sur les matières traitées au cours de celle-ci est nulle (Cass. soc. 29-6-1994 n° 91-18.640 PBBS).

En revanche, il peut arrêter des mesures individuelles sauf si, étant prises à l'égard d'un nombre important de salariés, celles-ci peuvent être considérées comme une manœuvre destinée à contourner l'interdiction.

Sur quels thèmes et selon quelle périodicité engager les négociations périodiques obligatoires ?

Rémunération, temps de travail et partage de la valeur ajoutée

L'employeur doit engager périodiquement une négociation sur la rémunération, notamment (art L 2242-1 du Code du travail) :

- les salaires effectifs. La notion de salaires effectifs s'entend des salaires bruts par catégories, y compris les primes et avantages en nature résultant de l'application d'une convention ou d'un accord (Circ. du 5-5-Circ. du 25-10-1983). En l'absence d'accord sur les mesures permettant d'atteindre l'égalité professionnelle femmes-hommes, cette négociation porte aussi sur la programmation des mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière (C. trav. art. L 2242-3).
- le temps de travail ;
- et le partage de la valeur ajoutée dans l'entreprise.

Si l'entreprise n'est pas couverte par un accord d'adaptation

Si l'entreprise n'est pas couverte par un accord d'adaptation, l'employeur doit négocier chaque année sur le thème des rémunérations, du temps de travail et du partage de la valeur ajoutée et la négociation doit porter sur les thèmes obligatoires suivants (art. L 2242-13 et L 2242-15 du Code du travail) :
- les salaires effectifs ;
- la durée effective et l'organisation du temps de travail, notamment la mise en place du travail à temps partiel ; dans ce cadre, la négociation peut aussi porter sur la réduction du temps de travail ;
- l'intéressement, la participation et l'épargne salariale si l'entreprise n'est pas couverte par un accord d'intéressement ou de participation, par un plan d'épargne d'entreprise ou d'épargne retraite, ou par un accord de branche comportant un ou plusieurs de ces dispositifs. La négociation doit alors porter sur un ou plusieurs d'entre eux et, s'il y a lieu, sur l'affectation d'une partie des sommes collectées par le Perco ou le Pereco et sur l'acquisition de parts de fonds solidaires ;
- le suivi de la mise en œuvre des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre femmes et hommes.
La même obligation s'impose à l'entreprise dotée un accord d'adaptation, mais qui ne le respecte pas. A défaut d'une initiative de l'employeur depuis plus de 12 mois suivant la précédente négociation, cette négociation s'engage obligatoirement à la demande d'un syndicat représentatif. L'employeur doit dans les 8 jours, transmettre cette demande aux autres syndicats représentatifs et dans les 15 jours, convoquer les parties à la négociation (C. trav. art. L 2242-13).

Si l'entreprise est couverte par un accord d'adaptation

Si l'entreprise est couverte par un accord d'adaptation, la négociation s'effectue selon les règles définies par cet accord. En tout état de cause, elle doit avoir lieu au moins une fois tous les 4 ans, et porter sur la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l'entreprise ; l'accord ne peut pas déroger à ces règles d'ordre public.

En revanche, comme il fixe le contenu de ce thème de négociation (C. trav. art. L 2242-11), il n'est pas tenu de reprendre l'ensemble des points de négociation obligatoires pour les entreprises dépourvues d'accord d'adaptation listés ci-dessus. Si l'employeur ne respecte pas l'accord d'adaptation, il est alors tenu de négocier selon les règles applicables dans les entreprises qui n'en sont pas dotées (C. trav. art. L 2242-13).

Égalité professionnelle et qualité de vie et des conditions de travail (QVCT)

L‘employeur doit engager périodiquement une négociation sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) (C. trav. art. L 2242-1).

Si l'entreprise n'est pas couverte par un accord d'adaptation

Si l'entreprise n'est pas couverte par un accord d'adaptation, l'employeur doit négocier chaque année sur (C. trav. art. L 2242-17) :

- l'articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle pour les salariés ;
- les objectifs et les mesures permettant d'atteindre l'égalité professionnelle femmes-hommes, notamment en matière de suppression des écarts de rémunération, d'accès à l'emploi, de formation professionnelle, de déroulement de carrière et de promotion professionnelle, de conditions de travail et d'emploi, en particulier pour les salariés à temps partiel, et de mixité des emplois ; la négociation porte aussi sur le calcul des cotisations d'assurance vieillesse sur le salaire à temps plein pour les salariés à temps partiel et sur les conditions de prise en charge par l'employeur du supplément de cotisations qui en découle. En vue de négocier sur ces sujets, l'employeur doit fournir aux syndicats l'ensemble des indicateurs de la rubrique « Égalité professionnelle entre les femmes et les hommes au sein de l'entreprise » de la BDESE ;
- les mesures permettant de lutter contre toute discrimination en matière de recrutement, d'emploi et d'accès à la formation professionnelle ;
- les mesures relatives à l'insertion professionnelle et au maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés. Un rapport de l'employeur présentant la situation par rapport à l'obligation d'emploi de ces travailleurs sert de base à la négociation (C. trav. art. L 2242-18) ;
- les modalités de définition d'un régime de prévoyance et d'un régime couvrant les frais de santé et de maternité, dans des conditions au moins aussi favorables que celles liées à la généralisation obligatoire de cette couverture, à défaut de couverture par un accord de branche ou d'entreprise ;
- l'exercice du droit d'expression directe et collective des salariés, notamment au moyen des outils numériques disponibles dans l'entreprise ;
- les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l'entreprise de dispositifs de régulation de l'utilisation des outils numériques, en vue d'assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale ;
- lorsqu'au moins 50 salariés de l'entreprise sont employés sur un même site, les mesures visant à améliorer la mobilité des salariés entre leur lieu de résidence habituelle et leur lieu de travail (réduction du coût de la mobilité, incitation à l'usage des modes de transport vertueux, prise en charge des frais de transports personnels ...).

La loi (art. L 2242-19 et art. L 2242-19-1 du Code du travail) envisage d'autres sujets, facultatifs, de négociation.

A défaut d'une initiative de l'employeur depuis plus de 12 mois suivant la précédente négociation, cette négociation s'engage obligatoirement à la demande d'un syndicat représentatif. L'employeur doit dans les 8 jours, transmettre cette demande aux autres syndicats représentatifs et dans les 15 jours, convoquer les parties à la négociation (C. trav. art. L 2242-13).

Si l'entreprise est couverte par un accord d'adaptation

Si l'entreprise est couverte par un accord d'adaptation, la négociation s'effectue selon les règles définies par cet accord. En tout état de cause, elle doit avoir lieu au moins une fois tous les 4 ans (C. trav. art. L 2242-12), et porter sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la QVCT ; l'accord ne peut pas déroger à ces règles d'ordre public. En revanche, comme il fixe le contenu de ce thème de négociation (C. trav. art. L 2242-11), il n'est pas tenu de reprendre l'ensemble des points de négociation obligatoires pour les entreprises dépourvues d'accord d'adaptation listés ci-dessus.

Si l'employeur ne respecte pas l'accord d'adaptation, il est alors tenu de négocier selon les règles applicables dans les entreprises qui n'en sont pas dotées (C. trav. art. L 2242-13).

Gestion des emplois et des parcours professionnels

Certains employeurs doivent engager périodiquement une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels (GEPP). Il s'agit : (C. trav. art. L 2242-2)

- des entreprises d'au moins 300 salariés et des groupes d'entreprises d'au moins 300 salariés tenus de constituer un comité de groupe ;
- des groupes et entreprises de dimension communautaire tenus de constituer un comité d'entreprise européen et comportant au moins un établissement ou une entreprise d'au moins 150 salariés en France.

Si l'entreprise n'est pas couverte par un accord d'adaptation

Si l'entreprise n'est pas couverte par un accord d'adaptation, l'employeur doit engager tous les 3 ans une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels et sur la mixité des métiers portant sur (C. trav. art. L 2242-2, art. L 2242-13 et art. L 2242-20 ) :

- la mise en place d'un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), notamment pour répondre aux enjeux de la transition écologique, et ses mesures d'accompagnement, en particulier en matière de formation, d'abondement du compte personnel de formation, de validation des acquis de l'expérience, de bilan de compétences et d'accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique des salariés autres que celles prévues dans le cadre des accords de performance collective ;
- le cas échéant, les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise qui doivent, en cas de conclusion d'un accord de performance collective, faire l'objet d'un chapitre spécifique ;
- les grandes orientations à 3 ans de la formation professionnelle dans l'entreprise et les objectifs du plan de développement des compétences ;
- les perspectives de recours aux différents contrats de travail, au temps partiel et aux stages, ainsi que les moyens mis en œuvre pour diminuer le recours aux emplois précaires dans l'entreprise au profit des contrats à durée indéterminée ; - les modalités d'information des entreprises sous-traitantes sur les orientations stratégiques de l'entreprise ayant un effet sur leurs métiers, l'emploi et les compétences ;
- le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l'exercice de leurs fonctions.

La loi (C. trav. art. L 2242-21) envisage d'autres sujets, facultatifs, de négociation.

A défaut d'une initiative de l'employeur depuis plus de 36 mois suivant la précédente négociation, cette négociation s'engage obligatoirement à la demande d'un syndicat représentatif. L'employeur doit dans les 8 jours, transmettre cette demande aux autres syndicats représentatifs et dans les 15 jours, convoquer les parties à la négociation (C. trav. art. L 2242-13).

Si l'entreprise est couverte par un accord d'adaptation

Si l'entreprise est couverte par un accord d'adaptation, la négociation s'effectue selon les règles définies par cet accord. En tout état de cause, elle doit avoir lieu au moins une fois tous les 4 ans (C. trav. art. L 2242-12).

Quelles sont les suites possibles de la négociation ?

La négociation peut déboucher sur la conclusion d'un accord qui doit respecter les règles générales de la négociation collective (conditions de validité, règles de notification, de dépôt et de publicité) ou, en cas d'échec, se solder par un constat de désaccord. En effet, en principe, obligation de négocier ne signifie pas obligation de parvenir à un accord. Dès lors, l'employeur aura rempli son obligation s'il a pris l'initiative de la négociation et a loyalement négocié, même si la négociation se solde par un échec.
Si la négociation échoue, un procès-verbal de désaccord doit être établi, consigner, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement et être déposé à l'initiative de la partie la plus diligente dans les conditions de droit commun (C. trav. art. L 2242-5 et art. R 2242-1).

a. Au dépôt de l'accord sur les salaires effectifs s'ajoute le dépôt du procès-verbal d'ouverture des négociations portant sur les écarts de rémunération femmes-hommes, consignant les propositions respectives des parties, lorsqu'une négociation s'impose sur ce sujet. Ce procès-verbal atteste que l'employeur a engagé sérieusement et loyalement les négociations, ce qui implique qu'il ait convoqué à la négociation les syndicats représentatifs dans l'entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions. L'employeur doit également leur avoir communiqué les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et avoir répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des syndicats (C. trav. art. L 2242-6).

b. L'accord sur la gestion des emplois et des parcours professionnels fait l'objet d'un bilan à son échéance (C. trav. art. L 2242-20).

Par exception, dans certaines matières, un accord doit être conclu, faute de quoi l'employeur doit établir un plan d'action ou une charte ou bien est soumis à une obligation de négociation alternative. Tel est le cas en l'absence d'accord sur :

- l'égalité femmes-hommes : l'employeur doit alors établir un plan d'action destiné à assurer l'égalité professionnelle entre les sexes (C. trav. art. L 2242-3). S'il n'a ni conclu d'accord, ni établi de plan d'action, il est passible d'une pénalité financière (C. trav. art. L 2242-8) ;
- le droit à la déconnexion : l'employeur doit élaborer une charte, après avis du CSE, définissant les modalités de ce droit et prévoyant la mise en œuvre d'actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques (C. trav. art. L 2242-17), sauf si l'entreprise est dotée d'un accord d'adaptation excluant la négociation sur ce thème ;
- les mesures visant à améliorer la mobilité domicile-travail des salariés : l'employeur doit élaborer un plan de mobilité employeur sur ses différents sites pour améliorer la mobilité de son personnel. Ce plan doit inclure des dispositions pour soutenir les déplacements domicile-travail de son personnel, notamment le cas échéant concernant la prise en charge des frais de transport personnels (C. transports art. L 1214-8-2, II bis) ;
- les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération femmes-hommes : dans ce cas, l'employeur doit, à l'occasion de la négociation sur les salaires effectifs, négocier sur la programmation de mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes (C. trav. art. L 2242-3).

Et si l'employeur manque à son obligation de négocier ?

L'employeur qui manque à son obligation de négocier :

- peut être condamné à verser des dommages-intérêts aux salariés et aux syndicats ;
- est passible d'une pénalité financière dont le montant est fixé par la Dreets sans pouvoir dépasser le plafond prévu par la loi à défaut d'engagement de la négociation sur les rémunérations, temps de travail et partage de la valeur ajoutée (C. trav. art. L 2242-7), que cette négociation ait lieu selon les règles prévues par un accord d'adaptation ou selon celles prévues par le Code du travail.

Notons que, s'agissant de la négociation sur l'égalité femmes-hommes, c'est à défaut d'accord ou de plan d'action qu'une pénalité financière est due.

- est passible, à défaut de négociation sur l'égalité professionnelle, de l'interdiction de soumissionner aux marchés publics ou de conclure des contrats de concession (CCP art. L 2141-4 et art. L 3123-4 et ) ;
- s'il s'est soustrait à l'obligation de convocation des parties à la négociation et à l'obligation périodique de négocier, il est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 3 750 € . En cas de récidive, les peines sont doublées. Pour les personnes morales, l'amende est fixée à 18 750 € (première infraction) et 37 500 € (récidive) (C. trav. art. L 2243-1 et art. L 2243-2) ;
- peut être condamné pour entrave à l'exercice du droit syndical.