Comment négocier un accord d'entreprise dans une entreprise d'au moins 50 salariés?

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par Aurélie ARNAUD - Cabinet 2A avocat
Avocat en droit du travail Paris 8

Après avoir récapitulé dans notre précédent article les règles de négociation dans les entreprises de moins de 50 salariés, votre Avocat en droit du travail de Paris aborde maintenant la négociation dans les entreprises d'au moins 50 salariés.

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, le délégué syndical (DS) est considéré comme l'interlocuteur « naturel » de l'employeur en matière de négociation collective. Toutefois, en l'absence de DS, l'employeur peut négocier avec les élus du comité social et économique (CSE), mandatés ou non, par un syndicat ou avec des salariés mandatés.

Négociation dans les entreprises pourvues d'au moins un délégué syndical

L'employeur doit convoquer tous les syndicats représentatifs de l'entreprise.

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés pourvues d'au moins un DS, sont seuls habilités à négocier et conclure des conventions ou accords collectifs avec l'employeur les syndicats de salariés représentatifs dans le champ d'application de la convention ou de l'accord et représentés par le ou les DS (article L 2231-1 du Code du travail).

Ainsi, l'employeur doit inviter à la négociation tous les syndicats représentatifs dans l'entreprise ou, le cas échéant, dans l'établissement, y compris si la négociation porte sur la révision d'un accord signé par certains syndicats seulement (C. trav. art. L 2232-16). Par exemple, si une entreprise engage une négociation dans l'un de ses établissements, tous les syndicats représentatifs dans l'établissement (et, le cas échéant, dans l'entreprise) doivent être invités, y compris ceux sans DS dans l'établissement (Cass. soc. 8-7-2009 n° 08-41.507).

L'employeur est soumis à une exigence générale de loyauté. Il doit convoquer à la négociation tous les syndicats représentatifs de l'entreprise ou, le cas échéant, de l'établissement. A défaut, l'accord collectif est nul (Cass. soc. 12-10-2006 n° 05-15.069). L'accord est également nul en cas de négociations séparées ou si les syndicats représentatifs n'ont pas été mis à même de discuter les termes du projet soumis à la signature en demandant, le cas échéant, la poursuite des négociations jusqu'à la procédure prévue pour cette signature (Cass. soc. 10-10-2007 n° 06-42.721).

Chaque délégation syndicale comprend au moins son DS

La délégation de chaque syndicat représentatif partie à la négociation dans l'entreprise comprend son DS ou, s'il en a plusieurs, deux DS (Code du travail art. L 2232-17, al 1), sauf accord entre l'employeur et l'ensemble des syndicats parties à la négociation fixant un nombre supérieur (Cass. soc. 5-1-2011 n° 09-69.732).

Chaque syndicat peut compléter sa délégation par d'autres salariés de l'entreprise dont le nombre est fixé par accord entre l'employeur et l'ensemble des syndicats parties à la négociation. A défaut, il est au plus égal, par délégation, à celui des DS de la délégation. Toutefois, dans les entreprises n'ayant qu'un seul DS, il peut être porté à 2 ( art. L 2232-17, al 2 du Code du travail). Les salariés membres de la délégation ne bénéficient pas, en cette qualité, de la protection spéciale des représentants du personnel (CA Versailles 12-5-2005 n° 04-3930).

Le temps passé à la négociation est payé comme temps de travail

Le temps passé à la négociation est payé comme temps de travail à échéance normale (C. trav. art. L 2232-18) même si la négociation a lieu en dehors du temps de travail ; les heures passées au delà de la durée légale du travail ou équivalente sont indemnisées comme heures supplémentaires (Circ. DRT 15 du 25-10-1983).

Le temps de négociation ne s'impute pas sur le crédit d'heures dont disposent les membres de la délégation (DS et salariés titulaires d'un autre mandat) pour l'exercice de leur mission (Circ. DRT 15 du 25-10-1983).
Enfin, les frais de déplacement doivent être pris en charge par l'employeur (Circ. DRT 15 du 25-10-1983).

Pour la préparation de la négociation, chaque section syndicale dispose au profit de son ou de ses DS et des salariés appelés à négocier d'un crédit annuel global de 12 heures dans les entreprises d'au moins 500 salariés et de 18 heures dans celles d'au moins 1 000 salariés (C. trav. art. L 2143-16).

Ce crédit d'heures s'ajoute à celui dont disposent les DS pour l'exercice de leurs missions. Les heures sont payées comme temps de travail, à échéance normale.

Le déroulement de la négociation est fixé par un accord de méthode

Un accord dit de méthode conclu entre employeur et syndicats représentatifs dans l'entreprise fixe l'objet et la périodicité des négociations, leur calendrier, les informations nécessaires à remettre préalablement aux DS, ainsi que les modalités de prise en compte des demandes des syndicats représentatifs relatives aux thèmes de négociation (art. L 2222-3 et art. L 2232-20 du Code du travail).

L'accord peut aussi définir la méthode permettant à la négociation de s'accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties et préciser ( art. L 2222-3-1, al. 1 et 2) :

- la nature des informations partagées entre les négociateurs, notamment en s'appuyant sur la base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE) ; - les principales étapes du déroulement des négociations.

Enfin, l'accord de méthode peut prévoir des moyens supplémentaires ou spécifiques (notamment volume de crédits d'heures, nombre de salariés membres des délégations ou recours à l'expertise) (C. trav. art. L 2222-3-1, al. 2)
Sauf clause expresse de l'accord de méthode, la méconnaissance de ses stipulations n'entraîne pas la nullité des accords conclus, dès lors qu'est respecté le principe de loyauté entre les parties (C. trav. art. L 2222-3-1, al. 3).

Un accord de branche définissant la méthode applicable au niveau de l'entreprise s'impose à celles n'ayant pas conclu leur propre accord de méthode. Toutefois, dès qu'elles en concluent un, ses stipulations se substituent à celles de l'accord de branche. Sauf si celui-ci prévoit le contraire, la méconnaissance de ses stipulations n'entraîne pas la nullité des accords conclus dans l'entreprise, sous réserve du respect du principe de loyauté entre les parties (C. trav. art. L 2222-3-2).

L'accord doit être signé par des syndicats ayant recueilli plus de 50 % des suffrages aux élections

La validité d'une convention ou d'un accord collectif (d'entreprise ou d'établissement) est subordonnée à sa signature par, d'une part, l'employeur ou son représentant et, d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au CSE, quel que soit le nombre de votants (C. trav. art. L 2232-12, al. 1). Tout bulletin recueilli par une liste est un vote exprimé en faveur du syndicat qui l'a présentée, y compris si le nom de certains candidats a été rayé (Cass. soc. 6-1-2011 n° 10-17.653 FS-PBRI). Même si les syndicats ne le demandent pas, leurs suffrages doivent être additionnés.

a. La validité d'un accord collectif ne peut pas être soumise à d'autres conditions de majorité que celles, d'ordre public, prévues par la loi, par exemple à l'unanimité des syndicats représentatifs (Cass. soc. 4-2-2014 n° 12-35.333 FS-PB).
b. La signature du DS engage le syndicat sans qu'il ait à produire une délibération spéciale, un pouvoir ou un mandat (Cass. soc. 19-2-1992 n° 90-10.896 P).

En cas d'accord minoritaire, celui-ci doit être approuvé par référendum

Si la convention ou l'accord collectif a été signé par des syndicats représentatifs qui, sans dépasser 50 %, ont recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur de syndicats représentatifs, le texte doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés selon la procédure suivante (art. L 2232-12, al. 2 s. du Code du travail) :

- le référendum doit être demandé par un ou plusieurs syndicats signataires ayant recueilli seuls ou ensemble plus de 30 % des suffrages, dans le délai d'un mois à compter de la signature de l'accord. La demande, écrite, doit être notifiée à l'employeur et aux autres syndicats représentatifs (C. trav. art. D 2232-6, I). Au terme du délai d'un mois, si aucun des syndicats signataires n'en a pris l'initiative, l'employeur peut lui-même demander le référendum, en l'absence d'opposition de l'ensemble de ces syndicats ; - si, 8 jours après la demande de référendum, les signatures d'autres syndicats représentatifs n'ont pas permis d'atteindre plus de 50 % des suffrages et si les conditions requises sont toujours remplies, l'employeur organise le référendum dans un délai de 2 mois ;
- le référendum se déroule dans le respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités prévues par un protocole spécifique conclu entre l'employeur et un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 30 % des suffrages susvisés, qu'ils soient signataires ou non de l'accord minoritaire. Ce protocole doit prévoir les modalités d'information des salariés sur le texte de la convention ou de l'accord, le lieu, la date et l'heure du scrutin, les modalités d'organisation et de déroulement du vote, et le texte de la question soumise au vote des salariés (C. trav. art. D 2232-3) ;
- au moins 15 jours avant le référendum, les salariés sont informés de la date et de l'heure de celle-ci, du contenu de l'accord et du texte de la question soumise à leur vote (C. trav. art. D 2232-4) ;
- l'organisation matérielle du référendum incombe à l'employeur ; celui-ci a lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret sous enveloppe ou par voie électronique (C. trav. art. D 2232-2, 1°). Participent au référendum l'ensemble des salariés de l'établissement couvert par l'accord (et non pas les seuls salariés concernés par l'accord : Cass. soc. 9-10-2019 n° 19-10.816 FS-PB ; Cass. soc. 5-1-2022 n° 20-60.270 F-B), électeurs aux élections du CSE, cette qualité devant être appréciée, selon nous, au jour du référendum ;
- le résultat du référendum fait l'objet d'un procès-verbal publié dans l'entreprise par tout moyen et annexé à l'accord lors de son dépôt (C. trav. art. D 2232-2, 2°). Si, à l'issue du référendum, l'accord n'a pas été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, il est réputé non écrit (C. trav. art. L 2232-12, al. 7).

Négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés dépourvues de DS (ou de conseil d'entreprise), l'employeur peut, sous certaines conditions, négocier et conclure des accords collectifs d'entreprise ou d'établissement avec les représentants des salariés suivants :

- membres élus du CSE mandatés par un syndicat ;
- membres élus du CSE non mandatés ;
- salariés mandatés non élus.

La négociation se déroule dans le respect des règles suivantes : indépendance des négociateurs vis-à-vis de l'employeur, élaboration conjointe du projet d'accord par les négociateurs, concertation avec les salariés, faculté de prendre l'attache des syndicats représentatifs de la branche. Les informations à remettre aux membres du CSE, mandatés ou non, ou aux salariés mandatés préalablement à la négociation sont déterminées par accord entre ceux-ci et l'employeur (C. trav. art. L 2232-29).

Le temps passé aux négociations n'est pas imputable sur les heures de délégation des élus. Chaque élu appelé à participer à une négociation et chaque salarié mandaté non élu dispose du temps nécessaire dans la limite, sauf circonstances exceptionnelles, de 10 heures par mois. Ces heures sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale (C. trav. art. L 2232-27).

Négociation avec des élus mandatés par un syndicat

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, l'employeur qui décide d'engager des négociations en informe les syndicats représentatifs dans la branche dont relève l'entreprise ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel. Il peut négocier et conclure des accords collectifs avec les membres titulaires de la délégation du personnel du CSE qui ont été expressément mandatés à cet effet par un ou plusieurs de ces syndicats. Un même syndicat ne peut mandater qu'un seul salarié (C. trav. art. L 2232-24, al. 1 et 2).

L'employeur fait aussi connaître son intention de négocier aux élus par tout moyen permettant de lui conférer une date certaine. Les élus souhaitant négocier le font savoir dans le délai d'un mois et indiquent, le cas échéant, s'ils sont mandatés par un syndicat représentatif. A l'issu de ce délai, la négociation s'engage avec les élus ayant indiqué être mandatés ou, à défaut, avec des élus non mandatés dans les conditions exposées ci-après (C. trav. art. L 2232-25-1).

L'accord conclu avec les élus mandatés doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans le respect des principes généraux du droit électoral (C. trav. art. L 2232-24, al. 3) ; à défaut de majorité, l'accord est réputé non écrit (C. trav. art. L 2231-9).
L'employeur doit organiser le référendum dans les 2 mois à compter de la conclusion de l'accord. Il consulte au préalable le ou les élus mandatés sur ses modalités (modalités d'information des salariés sur le texte de l'accord ; lieu, date et heure du scrutin ; organisation et déroulement du vote ; texte de la question soumise au vote des salariés). Au moins 15 jours avant le référendum, il informe par tout moyen les salariés de ses modalités, du contenu de l'accord et du texte de la question soumise à leur vote (C. trav. art. D 2232-4 et D 2232-8).
Le référendum, dont l'organisation matérielle incombe à l'employeur, a lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret sous enveloppe ou par voie électronique (C. trav. art. D 2232-2, 1°).
Le résultat du référendum fait l'objet d'un procès-verbal publié dans l'entreprise par tout moyen et annexé à l'accord lors de son dépôt. Le procès-verbal est également adressé à l'organisation syndicale mandante (C. trav. art. D 2232-2, 2°).
À notre sens, bien qu'aucun texte ne le prévoie expressément, l'employeur doit communiquer au personnel la liste nominative des salariés consultés au moins 15 jours avant la date du référendum et les salariés à consulter sont l'ensemble des salariés de l'entreprise à la date du référendum, y compris ceux des établissements non couverts par le projet d'accord et/ou non-électeurs aux élections du CSE.

Négociation avec des élus non mandatés par un syndicat

En l'absence d'élu du CSE mandaté dans les conditions et selon la procédure exposées ci-dessus, les membres titulaires de la délégation du personnel au CSE non mandatés peuvent négocier et conclure des accords collectifs avec l'employeur.
L'accord ne peut porter que sur des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l'exception des accords de méthode.
La validité de l'accord est subordonnée à sa signature par des élus titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés en faveur des membres du CSE lors des dernières élections professionnelles (C. trav. art. L 2232-25).

Négociation avec des salariés mandatés non élus

Un accord collectif peut être négocié et conclu par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel, dans l'entreprise ou établissement (C. trav. art. L 2232-26, al. 1 et 3) :

- si aucun élu, mandaté ou non, n'a manifesté son intention de négocier à l'issue de la procédure visée ci-dessus ;
- ou si un procès-verbal a établi la carence de représentants élus du personnel.

L'accord peut porter sur tous les thèmes pouvant être négociés par accord d'entreprise. Il doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans le respect des principes généraux du droit électoral (C. trav. art. L 2232-26, al. 4 et 5). À défaut de majorité, il est réputé non écrit (C. trav. art. L 2231-9).

Un même syndicat ne peut mandater qu'un seul salarié (C. trav. art. L 2232-26, al. 1).

Les modalités et l'organisation du référendum sont identiques à celles prévues ci-dessus en cas d'accord signé avec des élus mandatés. Ces modalités sont établies après consultation préalable des salariés mandatés (C. trav. art. D 2232-8).